Neues aus der Rechtsprechung zur Scheinselbständigkeit: Abgrenzenung zwischen Arbeits-, Sozial- und Strafrecht, insbesondere bei Heil-, Erziehungs- und Lehrberufen
Für die Beurteilung der rechtlichen Einordnung sowohl für die sozialrechtlich als auch für die arbeitsrechtlich relevante Arbeitnehmereigenschaft ist bekanntlich nicht die vertragliche Gestaltung auf dem Papier maßgeblich. Entscheidend sind vielmehr (alleine) die tatsächlichen Verhältnisse bei der Vertragsdurchführung.
Endgültige Rechtssicherheit kann in der Praxis nur ein durch die Deutsche Rentenversicherung Bund durchgeführtes Statusfeststellungsverfahren bieten, welches eine verbindliche Einordnung der rechtlichen Verhältnisse sicherstellt.
Die Problematik der Scheinselbständigkeit gilt nicht nur im Speditionsgewerbe oder Werkvertragsrecht, sondern mittlerweile auch bei Selbständigen, die Dienste höherer Art durchführen wie beispielsweise Ärzte.
Hier ist besonders zu nennen der Arztvertrag auf Honorarbasis.
Das kann ein Arzt sein, der mehrfach im Tages- und Bereitschaftsdienst von Krankenhäusern tätig ist oder in selbständigen Praxen beispielsweise als Anästhesist bei bestimmten ärztlichen Behandlungen und Operationen assistiert.
Eine legale Definition des Honorararztbegriffes gibt es nicht.
Ein Honorararzt ist ein Konsiliararzt, der gegen ein zuvor vereinbartes Honorar in der stationären und/oder ambulanten Versorgung tätig ist, der regelmäßig keine eigene Praxis oder vertragsärztliche Zulassung hat und nicht parallel angestellt ist.
Ist der Konsiliararzt im Krankenhausbetrieb eingeordnet, spricht vieles für eine Arbeitnehmerstellung.
Trägt er dagegen das eigene Unternehmerrisiko, indem er seine Tätigkeit nach Umfang, Zeiteinteilung und Dauer frei selber bestimmt, soll Selbstständigkeit vorliegen.
Honorarärzte sind häufig nebenberuflich für eine Vielzahl von Arbeitgebern und teilweise auch auf Basis individuell ausgehandelter Arbeitsbedingungen und Einsätze tätig, arbeiten zeitlich nur befristet und nicht auf Dauer, sondern nur für wenige Wochen oder Stunden für einen bestimmten Auftraggeber. Auch werden sie oft über Agenturen vermittelt.
Das BSG (Bundessozialgericht) stellt hingegen darauf ab, dass die Honorarärzte nach den organisatorischen Vorgaben des Krankenhauses eingegliedert sind, Anweisungen und Vorgaben der Chefärzte zu beachten haben und auch die Dokumentations und Behandlungspflichten und die sich daraus ergebenden Beurteilungen dem zuständigen Arzt des Krankenhauses oder dem Krankenhaus selbst zur Verfügung stellen müssen.
Auf das Merkmal, dass es sich bei ärztlichen Tätigkeiten um Dienste höherer Art handelt, kommt es nicht an. Entscheidend ist für das BSG, ob die Betroffenen weisungsgebunden bzw. in eine Arbeitsorganisation eingegliedert sind. Auch nutzen Honorarärte regelmäßig personelle und sachliche Ressourcen des Krankenhauses oder des Auftrag erteilenden Praxisbetriebes. Auf die Honorarhöhe, die vereinbart wurde, kommt es nicht an. Das BSG wendet in ständiger Rechtsprechung seine Maßstäbe für die Zuordnung einer Tätigkeit nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung auch im Hinblick auf honorarärztliche Tätigkeiten an.
Auch bei der ärztlichen Heilkunde dürfte es nunmehr nicht mehr auf die Merkmale der höheren Qualifizierung des höheren Dienstes ankommen, sondern entscheidend ist, dass es sich um eine insgesamt fremdbestimmte Tätigkeit und damit um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung handelt.
Auch bei Honorarkräften, die in stationären Pflegeeinrichtungen selbständig beschäftigt sind, ist davon auszugehen, dass eine Sozialversicherungspflicht angenommen werden muss. Dies, weil sie nach dem SGB IX i.V.m dem jeweiligen Landesrecht dem Heimrecht unterliegen und somit regelmäßig als Pflegekraft in die Organisations- und Weisungsstruktur der stationären Pflegeeinrichtung eingebunden sind. Die Tendenz ist daher, dass alle sogenannten selbständig in Pflegeeinrichtungen tätigen Honorarkräfte in Wirklichkeit Scheinselbständige sind und daher dringend geraten werden muss, ein Statusverstellungsverfahren durchzuführen. Die bisherige Praxis wird sich künftig nur schwer aufrechterhalten lassen.
Diese Rechtsprechung gilt auch für freiberufliche Erzieherinnen und Erzieher, Musiklehrerinnen und Musiklehrer und ähnliche Personen.
Öffentliche Musikschulen und ähnliche Einrichtung zeichnen sich dadurch aus, dass sie der Honorarkraft die Schüler letztendlich mit einem bestimmten Unterrichtsumfang vermitteln. Daran ändert nichts, dass der Musiklehrer oder die Lehrkraft bestimmte Schüler ablehnen kann. Diese Lehrkräfte müssen im Regelfall auch an Konferenzen und ähnlichen schulischen Veranstaltungen teilnehmen – auch wenn es dafür eine gesonderte Vergütung gibt.
Vereinbarungen im Anstellungsvertrag/Dienstvertrag/Honorarvertrag, es solle kein Arbeitsverhältnis begründet werden, spielen keine Rolle.
Bei Musiklehrern macht das BSG allerdings insoweit eine Ausnahme, als es teilweise darauf abstellt, dass es nicht auf die Tatsache ankommt, dass zu bestimmten Zeiten in den Räumlichkeiten der Musikschule unterrichtet werden muss. Es stellt insoweit fest, dass keine abhängige Beschäftigung des Musiklehrers vorliegen würde.
Diese Entscheidung des BSG deckt sich mit der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung. Denn die besondere Tätigkeit von Musiklehrern weise weder eine Weisungsunterworfenheit noch die Eingliederung in eine fremde Betriebsordnung auf. Ob diese Entscheidung des BSG auf andere vergleichbare Berufsgruppen risikolos übertragen werden kann, darf bezweifelt werden.
Säumniszuschläge fallen immer dann an, wenn die Zahlungspflicht entsteht (§24 II SGB IV) und der Zahlungspflichtige (auch unverschuldet) keine Kenntnis von seiner Zahlungspflicht hat.
Die Rechtsprechung wendet hierzu häufig die Verschuldensvorschriften des § 276 BGB an, wofür aber das Sozialrecht keinen Raum bieten soll. Das Sozialrecht – so das BSG – verweist auf § 24 II SGB IV nicht auf § 276 BGB sondern man müsste diese vorstehende Verbindung mit den § 25 1 2 SGB IV sowie § 14 II SGB IV sehen, die jeweils nämlich vorwerfbares Verhalten verlangen und jeweils vorsätzliches Verhandeln voraussetzen. Es ist daher nach den Sozialvorschriften ein einheitlicher Haftungsmaßstab zu bilden.
Säumniszuschläge können daher nur verlangt werden, wenn der betroffene Arbeitgeber seine Zahlungspflicht zumindest für möglich halten musste und die Nicht-Zahlung billigend in Kauf genommen hat. Es muss somit bedingter Vorsatz vorliegen.
Neben der Sanktion durch Säumniszuschläge kommt bei der Vorenthaltung und dem Arbeitsentgelt Veruntreuung gemäß § 266a StGB in Betracht, es sei denn, es liege ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB vor.
Für diese Annahme reicht es nicht unbedingt, dass sich der betreffende Arbeitgeber vor der Beschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers oder der Honorarkraft in solchen Fragen steuerlich und sozialrechtlich hat beraten lassen.
Auch die Tatsache, dass das Gericht im Strafverfahren von einer Verurteilung Abstand genommen (§§ 266a 1, II Nr. 2 StGB) und auch den Vorwurf der Steuerhinterziehung nach §370 1 AO ausgeschlossen und einen Freispruch ausgeurteilt hat, entlastet den Arbeitgeber nicht automatisch gegenüber den Sozialbehörden.
Der BGH hat entschieden, dass jeweils normative Tatbestandsmerkmale in Rede stehen, deshalb künftig auch die Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft und die sich daraus ergebenden Abführungspflichten § 266a StGB als vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum in § 266a StGB behandelt werden könne. Diese Auffassung des Senats steht in Widerspruch zur Rechtsprechung des 1. Strafsenats des BGH.
Weitere Einzelheiten zu diesem komplexen Betreffs Gebiet finden sich bei U. Sitterd /A. Mehrtens: „Aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung zur Scheinselbständigkeit“ in NZA-RR 9/2019, Seiten 457 -461.
Aachen, im Oktober 2019
Rechtsanwalt Franz Sparla