Aachen 0241 91 61 98 80 | kontakt@anwaelte-sparla-haas.de

Wirtschaftsrecht: Schwarzarbeit und illegale Beschäftigung

Die Kontrollbehörden zur Schwarzarbeit und illegalen Beschäftigung haben weitreichende neue Befugnisse erhalten, die der Gesetzgeber im Juni 2019 nahezu unkommentiert von der Öffentlichkeit beschlossen hat.

Zoll stoppt Schwarzarbeit (Foto: ZOLL)

Die Zuständigkeiten der FKS (Finanzkontrolle Schwarzarbeit) sind erheblich erweitert worden. Das neue Gesetz gegen illegale Beschäftigung / Sozialleistungsmissbrauch dient nicht nur der Bekämpfung der Schwarzarbeit, sondern auch der Bekämpfung illegaler Beschäftigung, und die Zuständigkeiten, die in den früheren Gesetzen geregelt waren, sind nunmehr teilweise neu definiert und in das neue Schwarzarbeitsgesetz überführt worden.

Schwarzarbeit leistet auch nunmehr derjenige, der vortäuscht, eine Dienst- oder Werkleistung zu erbringen oder ausführen zu lassen, und er selbst oder ein Dritter dadurch zu Unrecht Sozialleistungen nach dem SGB II oder III bezieht.

Nach § Abs. 3 betrifft dies auch, weitergehend als früher, denjenigen, der

  • als Arbeitgeber Ausländer oder Ausländerinnen unerlaubt beschäftigt oder als Entleiher unerlaubt tätig werden lässt
  • Ausländer oder Ausländerinnen unerlaubt eine Erwerbstätigkeit ausüben lässt
  • als Arbeitgeber Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen ohne die erforderlichen Erlaubnis nach § 1 Abs. 1 Satz 1 des AÜG oder entgegen den Bestimmungen nach § 1 Abs. 1, Satz 5 und 6, § 1a oder 1b des AÜG überlässt oder für sich tätig werden lässt
  • als Arbeitgeber Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen beschäftigt, ohne dass die Arbeitsbedingungen nach Maßgabe des Mindestlohn-gesetzes, des Arbeitnehmerentsendegesetzes oder des § 8 Abs. 5 des AÜG in Verbindung mit einer Rechtsverordnung nach § 3 Abs. 2 S.1 des AÜG eingehalten werden oder
  • als Arbeitgeber Arbeitnehmer und Arbeitnehmerinnen zu ausbeuterischen Bedingungen beschäftigt.

Das neue Gesetz hat darüber hinaus der Finanzkontrolle und den Behörden neue Prüfungsaufgaben zugebilligt, die eigenständig von der Zollverwaltung oder dritten Behörden wahrgenommen werden dürfen (§ 2, § 2 Abs. 1 Nr. 5 und Abs. 1 Nr. 7). Neu ist auch in wesentlichen Teilen, dass die anderen Behörden, die nach Landesrecht zuständigen Behörden der Überwachung des gewerblichen Güterkraftverkehrs und auch die für die Erlaubniserteilung nach § 34a Gewerbeordnung zuständigen Behörden, verpflichtet sind, die Zollverwaltung bei ihre Ermittlungen zu unterstützen.

Auch die Mitarbeiter von Wach- und Sicherheitsgewerbeunternehmen müssen nunmehr Ausweispapiere mitführen und vorlegen.

Nach §3 SchwarzArbG sind die Befugnisse der FKS bei der Überprüfung der Personen erheblich erweitert worden. Neu ist auch, dass die Personal-daten von der Zollverwaltung überprüft werden dürfen und die Zoll-verwaltung in den Geschäftsräumen oder auf dem Grundstück des Arbeit-gebers die Überprüfungsarbeiten und Ermittlungsarbeiten durchführen darf (§ 2 Abs. 4 und § 3 Abs. 3 SchwarzArbG). Die Duldungs- und Mitwirkungspflichten sind erheblich erweitert worden.

§ 5 Abs. 1 Nr.3 bestimmt eine schriftliche und/oder auch mündliche Verpflichtung, Auskünfte zu erteilen bzw. die in den §§ 3 und 4 genannten Unterlagen vorzulegen. Darüber hinaus haben die Zollbehörden nunmehr auch die Möglichkeit die zur Auskunft verpflichteten Personen vorzuladen, und zwar auf ihre Dienststelle.

Neu ist nunmehr auch, dass die Zollverwaltung auf die Datenbestände der Träger der Rentenversicherung zugreifen darf. Auch darf die Behörde nunmehr die Steuerdaten der Finanzverwaltung beim Bundeszentralamt für Steuern, die nach § 5 Abs. 1 Nr.13 des Finanzverwaltungsgesetzes vorgehalten werden, abrufen.

Die Bußgeldvorschriften im § 8 sind erheblich erweitert worden.

Nach § 14a kann nunmehr auch die Zollverwaltung eigenständige Ermittlungsverfahren durchführen und ist nicht mehr unbedingt auf die Weisung der jeweiligen Staatsanwaltschaft angewiesen. In den §§ 14a, 14b und 14c ist völlig neu die selbständige Durchführung von Ermittlungsverfahren durch die Zollverwaltung erlaubt worden. Manche sprechen auch davon, dass wir eine neue Anklagebehörde haben, und jetzt nicht mehr die Staatsanwaltschaft ausschließlich befugt ist Ermittlungen durchzuführen.

Diese neuen Befugnisse der Zollverwaltung führen dazu, dass der Einleitungsvermerk eines Strafverfahrens durch die Zollbehörde erhebliche Auswirkungen hat und insbesondere die Zollverwaltung verpflichtet ist, nach § 136 StPO die Betroffenen zu belehren.

Grenzen, Mitwirkungsverpflichtungen und auch der Umfang der Belehrungspflichten dürften von der Zollverwaltung nicht unbedingt ausgeprägt gehandhabt werden bzw. ist hier zu befürchten, dass die Regeln nicht unbedingt beachtet werden – zum Nachteil des Beschuldigten.

Dies betrifft die Vorschriften, insbesondere §§ 90, 135, 200, 211 Abgabenordnung, und noch wesentlicher die Zeugnisverweigerungsrechte nach § 5 Abs. 1, 2, §§ 53, 53a, 55 StPO.

Die FKS ist Teil der Zollverwaltung und damit dem Bundesministerium der Finanzen nachgeordnet.

Nunmehr bekommt diese Dienststelle auch Rechte der Strafverfolgungs-behörde, die eigentlich der Staatsanwaltschaft vorbehalten sind.

Die betroffenen Personenkreise sollten  sich über die neuen Regelungen und Zuständigkeiten informieren und frühzeitig anwaltlichen Rat einholen.

Aachen, im November 2019
Rechtsanwalt Franz Sparla


Sozialrecht: Scheinselbständigkeit bei Heilberufen, Erziehern und Lehrern

Sozialrecht: Scheinselbständigkeit bei Heilberufen, Erziehern und Lehrern

Neues aus der Rechtsprechung zur Scheinselbständigkeit: Abgrenzenung zwischen Arbeits-, Sozial- und Strafrecht, insbesondere bei Heil-, Erziehungs- und Lehrberufen

Für die Beurteilung der rechtlichen Einordnung sowohl für die sozialrechtlich als auch für die arbeitsrechtlich relevante Arbeitnehmereigenschaft ist bekanntlich nicht die vertragliche Gestaltung auf dem Papier maßgeblich. Entscheidend sind vielmehr (alleine) die tatsächlichen Verhältnisse bei der Vertragsdurchführung.

Endgültige Rechtssicherheit kann in der Praxis nur ein durch die Deutsche Rentenversicherung Bund durchgeführtes Statusfeststellungsverfahren bieten, welches eine verbindliche Einordnung der rechtlichen Verhältnisse sicherstellt.

Die Problematik der Scheinselbständigkeit gilt nicht nur im Speditionsgewerbe oder Werkvertragsrecht, sondern mittlerweile auch bei Selbständigen, die Dienste höherer Art durchführen wie beispielsweise Ärzte.

Hier ist besonders zu nennen der Arztvertrag auf Honorarbasis.
Das kann ein Arzt sein, der mehrfach im Tages- und Bereitschaftsdienst von Krankenhäusern tätig ist oder in selbständigen Praxen beispielsweise als Anästhesist bei bestimmten ärztlichen Behandlungen und Operationen assistiert.

Eine legale Definition des Honorararztbegriffes gibt es nicht.

Ein Honorararzt ist ein Konsiliararzt, der gegen ein zuvor vereinbartes Honorar in der stationären und/oder ambulanten Versorgung tätig ist, der regelmäßig keine eigene Praxis oder vertragsärztliche Zulassung hat und nicht parallel angestellt ist.

Ist der Konsiliararzt im Krankenhausbetrieb eingeordnet, spricht vieles für eine Arbeitnehmerstellung.

Trägt er dagegen das eigene Unternehmerrisiko, indem er seine Tätigkeit nach Umfang, Zeiteinteilung und Dauer frei selber bestimmt, soll Selbstständigkeit vorliegen.

Honorarärzte sind häufig nebenberuflich für eine Vielzahl von Arbeitgebern und teilweise auch auf Basis individuell ausgehandelter Arbeitsbedingungen und Einsätze tätig, arbeiten zeitlich nur befristet und nicht auf Dauer, sondern nur für wenige Wochen oder Stunden für einen bestimmten Auftraggeber. Auch werden sie oft über Agenturen vermittelt.

Das BSG (Bundessozialgericht) stellt hingegen darauf ab, dass die Honorarärzte nach den organisatorischen Vorgaben des Krankenhauses eingegliedert sind, Anweisungen und Vorgaben der Chefärzte zu beachten haben und auch die Dokumentations­ und Behandlungspflichten und die sich daraus ergebenden Beurteilungen dem zuständigen Arzt des Krankenhauses oder dem Krankenhaus selbst zur Verfügung stellen müssen.

Auf das Merkmal, dass es sich bei ärztlichen Tätigkeiten um Dienste höherer Art handelt, kommt es nicht an. Entscheidend ist für das BSG, ob die Betroffenen weisungsgebunden bzw. in eine Arbeitsorganisation eingegliedert sind. Auch nutzen Honorarärte regelmäßig personelle und sachliche Ressourcen des Krankenhauses oder des Auftrag erteilenden Praxisbetriebes. Auf die Honorarhöhe, die vereinbart wurde, kommt es nicht an. Das BSG wendet in ständiger Rechtsprechung seine Maßstäbe für die Zuordnung einer Tätigkeit nach dem Gesamtbild der Arbeitsleistung auch im Hinblick auf honorarärztliche Tätigkeiten an.

Auch bei der ärztlichen Heilkunde dürfte es nunmehr nicht mehr auf die Merkmale der höheren Qualifizierung des höheren Dienstes ankommen, sondern entscheidend ist, dass es sich um eine insgesamt fremdbestimmte Tätigkeit und damit um eine sozialversicherungspflichtige Beschäftigung handelt.

Auch bei Honorarkräften, die in stationären Pflegeeinrichtungen selbständig beschäftigt sind, ist davon auszugehen, dass eine Sozialversicherungspflicht angenommen werden muss. Dies, weil sie nach dem SGB IX i.V.m dem jeweiligen Landesrecht dem Heimrecht unterliegen und somit regelmäßig als Pflegekraft in die Organisations- und Weisungsstruktur der stationären Pflegeeinrichtung eingebunden sind. Die Tendenz ist daher, dass alle sogenannten selbständig in Pflegeeinrichtungen tätigen Honorarkräfte in Wirklichkeit Scheinselbständige sind und daher dringend geraten werden muss, ein Statusverstellungsverfahren durchzuführen. Die bisherige Praxis wird sich künftig nur schwer aufrechterhalten lassen.

Diese Rechtsprechung gilt auch für freiberufliche Erzieherinnen und Erzieher, Musiklehrerinnen und Musiklehrer und ähnliche Personen.

Öffentliche Musikschulen und ähnliche Einrichtung zeichnen sich dadurch aus, dass sie der Honorarkraft die Schüler letztendlich mit einem bestimmten Unterrichtsumfang vermitteln. Daran ändert nichts, dass der Musiklehrer oder die Lehrkraft bestimmte Schüler ablehnen kann. Diese Lehrkräfte müssen im Regelfall auch an Konferenzen und ähnlichen schulischen Veranstaltungen teilnehmen – auch wenn es dafür eine gesonderte Vergütung gibt.

Vereinbarungen im Anstellungsvertrag/Dienstvertrag/Honorarvertrag, es solle kein Arbeitsverhältnis begründet werden, spielen keine Rolle.

Bei Musiklehrern macht das BSG allerdings insoweit eine Ausnahme, als es teilweise darauf abstellt, dass es nicht auf die Tatsache ankommt, dass zu bestimmten Zeiten in den Räumlichkeiten der Musikschule unterrichtet werden muss. Es stellt insoweit fest, dass keine abhängige Beschäftigung des Musiklehrers vorliegen würde.

Diese Entscheidung des BSG deckt sich mit der arbeitsgerichtlichen Rechtsprechung. Denn die besondere Tätigkeit von Musiklehrern weise weder eine Weisungsunterworfenheit noch die Eingliederung in eine fremde Betriebsordnung auf. Ob diese Entscheidung des BSG auf andere vergleichbare Berufsgruppen risikolos übertragen werden kann, darf bezweifelt werden.

Säumniszuschläge fallen immer dann an, wenn die Zahlungspflicht entsteht (§24 II SGB IV) und der Zahlungspflichtige (auch unverschuldet) keine Kenntnis von seiner Zahlungspflicht hat.

Die Rechtsprechung wendet hierzu häufig die Verschuldensvorschriften des § 276 BGB an, wofür aber das Sozialrecht keinen Raum bieten soll. Das Sozialrecht – so das BSG – verweist auf § 24 II SGB IV nicht auf § 276 BGB sondern man müsste diese vorstehende Verbindung mit den § 25 1 2 SGB IV sowie § 14 II SGB IV sehen, die jeweils nämlich vorwerfbares Verhalten verlangen und jeweils vorsätzliches Verhandeln voraussetzen. Es ist daher nach den Sozialvorschriften ein einheitlicher Haftungsmaßstab zu bilden.

Säumniszuschläge können daher nur verlangt werden, wenn der betroffene Arbeitgeber seine Zahlungspflicht zumindest für möglich halten musste und die Nicht-Zahlung billigend in Kauf genommen hat. Es muss somit bedingter Vorsatz vorliegen.

Neben der Sanktion durch Säumniszuschläge kommt bei der Vorenthaltung und dem Arbeitsentgelt Veruntreuung gemäß § 266a StGB in Betracht, es sei denn, es liege ein den Vorsatz ausschließender Tatbestandsirrtum nach § 16 StGB vor.

Für diese Annahme reicht es nicht unbedingt, dass sich der betreffende Arbeitgeber vor der Beschäftigung des betreffenden Arbeitnehmers oder der Honorarkraft in solchen Fragen steuerlich und sozialrechtlich hat beraten lassen.

Auch die Tatsache, dass das Gericht im Strafverfahren von einer Verurteilung Abstand genommen (§§ 266a 1, II Nr. 2 StGB) und auch den Vorwurf der Steuerhinterziehung nach §370 1 AO ausgeschlossen und einen Freispruch ausgeurteilt hat, entlastet den Arbeitgeber nicht automatisch gegenüber den Sozialbehörden.

Der BGH hat entschieden, dass jeweils normative Tatbestandsmerkmale in Rede stehen, deshalb künftig auch die Fehlvorstellung über die Arbeitgebereigenschaft und die sich daraus ergebenden Abführungspflichten § 266a StGB als vorsatzausschließender Tatbestandsirrtum in § 266a StGB behandelt werden könne. Diese Auffassung des Senats steht in Widerspruch zur Rechtsprechung des 1. Strafsenats des BGH.

Weitere Einzelheiten zu diesem komplexen Betreffs Gebiet finden sich bei U. Sitterd /A. Mehrtens: „Aktuelle Entwicklungen in der Rechtsprechung zur Scheinselbständigkeit“ in NZA-RR 9/2019, Seiten 457 -461.

Aachen, im Oktober 2019
Rechtsanwalt Franz Sparla

Vertragsrecht: Schadensersatzanspruch bei Leasingfahrzeugen

Für PKW-Besitzer, die ihr Fahrzeug geleast haben, ist von Bedeutung, dass sie Schadensersatzansprüche bei einem Verkehrsunfall nicht ohne Weiteres selber regulieren können.

Der Leitsatz einer neuen BGH-Entscheidung lautet:

„Der Leasingnehmer, der die Pflicht zur Instandsetzung des Leasing­fahrzeuges gegenüber dem Leasinggeber oder Eigentümer für jeden Schadensfall übernommen und im konkreten Schadensfall nicht erfüllt hat, kann nicht ohne Zustimmung des Eigentümers (§ 185 BGB) gemäß § 249 Abs. 1 Satz 2 BGB vom Schädiger statt der Herstellung die fiktiven Herstellungskosten ersetzt verlangen.“

So das BGH-Urteil vom 29.01.2019, AZ: VI ZR 481/17.

In einem Schadensfall sollte daher jeder Geschädigte, bevor er eine Werkstatt beauftragt oder Gutachten in Auftrag gibt, wie aber auch auf Gutachtenbasis abrechnen will, vorher die Ermächtigung und Zustimmung des Leasinggebers einholen und dies auch belegen können.

Bisher war von der Rechtsprechung noch nicht entschieden und in der Literatur umstritten, ob der Leasingnehmer als berechtigter unmittelbarer Besitzer aufgrund der Verletzungen seines Besitzrechtes durch die Beschädigung der Leasingsache wie der Eigentümer aus eigenem Recht den Ersatz für Reparaturkosten, das heißt des Substanzschadens, verlangen kann.

Im vorliegenden Fall war im Leasingvertrag unter anderem bestimmt, „dass der Leasingnehmer im Schadensfall unverzüglich die erforderlichen Reparaturarbeiten durchführen lassen muss.“

Damit ist eine alleinige Entscheidung des Leasingnehmers für eine fiktive Abrechnung der Reparaturkosten bereits ausgeschlossen.

Es empfiehlt sich daher bei jedem Unfall mit einem Leasingfahrzeug, anwaltlichen Rat einzuholen, da diese Entscheidung des BGH auch auf andere Fallkonstellationen übertragen werden kann, auch wenn dies in der Entscheidung selber nicht ausdrücklich ausgeführt ist.

Erfolgt eine belegbare Abstimmung mit dem Leasinggeber (zum Beispiel finanzierende Bank) nicht, kann es dem Geschädigten passieren, dass er auf den Reparaturkosten „sitzenbleibt“, sich aber auch weiteren Schadenersatz­ansprüchen gegenüber der Bank oder dem Leasinggeber ausgesetzt sieht.

Aachen, im Juli 2019
Rechtsanwalt Franz Sparla

Arbeitsrecht: Kündigungsgründe

Angabe von Kündigungsgründen durch den Arbeitgeber im Kündigungsschutzprozess:

Es besteht keine Pflicht des Arbeitgebers, bei einer Kündigung außerhalb des Kündigungsschutzgesetzes die angenommenen Kündigungsgründe aufzuklären. ( Urteil des LAG Berlin-Brandenburg vom 17.01.2019, AZ 10 Sa 163/18)

Hinweis: Der Arbeitgeber sollte bei einer ordentlichen Kündigung grundsätzlich, wenn das Kündigungsschutzgesetz keine Anwendung findet, keine Kündigungsgründe angeben. Wenn er es doch tut, braucht er sie aber nicht unbedingt aufzuklären, falls es zu einem arbeitsgerichtlichen Kündigungsschutzprozess kommt.

Juli 2019
Rechtsanwalt Franz Sparla

Arbeitsrecht: Urlaubsanspruch auf halbe Tage oder Stückeln des Jahresurlaubs?

Gerade in kleineren Unternehmen haben die Mitarbeiter/innen oft falsche Vorstellungen von ihrem Urlaubsanspruch. Sie sind der Überzeugung, dass sie beispielsweise für einen Arztbesuch einen halben Tag Urlaub nehmen können. Teilzeitbeschäftigte glauben, sie dürften ihren Jahresurlaub stückeln, um etwa alle Brückentage als Urlaubstage zu beanspruchen.

Diese weit verbreitete Auffassung ist laut LAG Baden Württemberg unrichtig und mit dem Gesetz nicht zu vereinbaren. Es besteht demnach kein Anspruch auf Stückelung und Atomisierung des Urlaubs in Kleinstraten.

Die Leitsätze der Entscheidung des LAG Baden Württemberg, Urteil vom 06.03.2019, AZ: 4 Sa 73/18 lauten:

  1. Der Urlaub ist gemäß § 7 II 1 Bundesurlaubsgesetz zusammenhängend zu gewähren. Jedenfalls ein Urlaubswunsch, der auf eine Stückelung und Atomisierung des Urlaubs in Kleinstraten gerichtet ist, muss nicht erfüllt werden. Eine solche Urlaubsgewährung wäre nicht geeignet, die Urlaubsansprüche des Arbeitnehmers zu erfüllen.
  2. Das Bundesurlaubsgesetz kennt keinen Rechtsanspruch auf halbe Urlaubstage oder sonstige Bruchteile von Urlaubstagen.
  3. Von obigen Grundsätzen kann für die Urlaubsansprüche, die den gesetzlichen Mindesturlaub übersteigen, durch vertragliche Vereinbarung abgewichen werden.

Aus diesen Leitsätzen folgt eindeutig, dass Urlaub auch bei geringfügig Beschäftigten und Teilzeitbeschäftigten im Zusammenhang zu nehmen ist und nicht vom Arbeitnehmer beansprucht werden kann, dass der Arbeitgeber einwilligt, diesen auf Brückentage – beispielsweise Brauchtumstage wie Rosenmontag oder nach Feiertagen wie Pfingstmontag oder Ostermontag oder nach Feiertagen am Donnerstag, also den Freitag zum Urlaubstag zu machen – zu verteilen.

Juli 2019
Rechtsanwalt Franz Sparla

Arbeitsrecht: Elternzeit und Teilzeit

Verlängerung der Elternzeit und Anspruch auf Teilzeitarbeit:

Dieses Begehren ist auch nicht von der Zustimmung des Arbeitgebers abhängig

Die Leitsätze des LAG Berlin-Brandenburg, Urteil vom 20.09.2018 (AZ: 21 Sa 390/18) lauten:

  1. Die nahtlose Verlängerung der Elternzeit über die ersten beiden Lebensjahre eines Kindes hinaus ist nicht von der Zustimmung des Arbeitgebers abhängig.
  2. Nach § 16 Abs. 1 Ziffer 2) BEEG müssen sich Eltern, wenn sie Elternzeit in Anspruch nehmen, nur für einen Zeitraum von zwei Jahren festlegen, von wann bis wann sie Elternzeit nehmen wollen. Nach Ablauf dieser Bindungszeit können sie über ihren restlichen Elternzeitanspruch wieder frei verfügen.
  3. Der Zustimmung des Arbeitgebers zur Verlängerung der Elternzeit nach § 16 Abs. 3 Satz 1 BEEG bedarf es nur dann, wenn Eltern von den in Elternzeit verlangenden verbindlich angegebenen Zeiträumen nächträglich abrücken wollen.
  4. Für die Ablehnung eines Teilzeitbegehrens während der Elternzeit nach § 15 VII Ziffer 4 + 6 BEEG gilt – ebenso wie das Elternzeitverlangen nach § 16 Abs. 1 Ziffer 1 BEEG und die Ablehnung eines Teilzeitbegehrens nach § 8 TzBfG – , dass strenge Schriftformerfordernis des § 126 Abs. 1 BGB. Eine Ablehnung per eMail reicht deshalb nicht aus.
  5. Die Fiktion der Zustimmung zur Teilzeitarbeit während der Elternzeit und/oder deren Verteilung nach § 15 VII Ziffer 5 + 6 BEEG kann im Wege einer Feststellungsklage geltend gemacht werden. Eine Leistungsklage auf Zustimmung zur Teilzeitarbeit und/oder deren Verteilung ist in diesem Fall nicht möglich …

Ähnlich hatte bereits das LAG Düsseldorf im Urteil vom 24.01.2011 (AZ: 14 Sa 1399/10) entschieden.

Rechtsanwalt Franz Sparla
Fachanwalt für Arbeitsrecht
April 2019

Arbeitsrecht: Elternzeitabschnitte nach Geburt des Kindes

Die Verteilung von Elternzeitabschnitten für Zeiten nach Geburt des Kindes:

Der Fall

Eine in Vollzeit angestellte Lehrerin mit einem Brutto-Gehalt von rund 5.000 € beantragte beim beklagten Land die Verteilung der Elternzeit nach Ablauf der Mutterschaftsschutzfristen, wobei sie regelmäßig die Ferienzeiträume aussparte, und verlangte gleichzeitig die Reduzierung der Unterrichtsstunden, die sie zu geben hatte.

Das beklagte Land lehnte den Antrag der Klägerin unter Hinweis darauf ab, dass Ferienzeiträume nicht ausgespart werden dürften und die Aufteilung auch rechtsmißbräuchlich sei, wenn man immer die Ferienzeiten ausspare. Dies kann auf Arbeitgeber im privat rechtlichen Rahmen übertragen werden, wenn diese beispielsweise Betriebsschließungen, Werkferien oder ähnliches vorab für bestimmte Zeiträume regeln und beschließen.

Die Klägerin bekam in beiden Instanzen Recht. Zuletzt entschied das LAG Berlin-Brandenburg mit Urteil vom 15.11.2018 (AZ: 14 Sa 654/18), dass das Verhalten der Lehrerin nicht zu beanstanden sei. Die Leitsätze lauten auszugsweise:

  1. „Die Inanspruchnahme der Elternzeit nach den §§ 15 Abs. 1, 16 BEEG ist von keiner Zustimmung des Arbeitgebers abhängig. Für die Inanspruchnahme bedarf es weder einer gesonderten „Freistellung“ durch den Arbeitgeber, noch einer sonstigen Willenserklärung des Arbeitsgebers; der Arbeitgeber soll die Elternzeit lediglich „bescheinigen“.
  2. Der Anspruch auf Elternzeit kann gemäß § 15 Abs. 2 Ziffer 6 BEEG auch nicht durch Vertrag ausgeschlossen oder beschränkt werden. Die Vorschriften über die Elternzeit sind zwingendes Gesetzesrecht, von dem weder durch Einzelverträge, noch durch Betriebsvereinbarung oder Tarifverträge abgewichen werden kann.
  3. Die Vorschrift verbietet nicht nur Vereinbarungen, die den Anspruch auf Elternzeit unmittelbar betreffen, sondern auch solche, die sich auf die arbeitsrechtliche Stellung des Arbeitnehmers vor oder nach der Elternzeit nachteilig auswirken.
  4. Die §§ 15, 16 BEEG sehen keinerlei Beschränkungen dahingehend vor, dass bestimmte Zeiträume bei der Feststellung der Elternzeit nicht ausgespart werden dürfen.
  5. Die bloße Hintereinanderschaltung von Schulferien und Elternzeit reicht für die Annahme einer rechtsmißbräuchlichen Gestaltung der Lage der Elternzeit durch eine Lehrkraft nicht aus.“

Diese Rechtsprechung, an den Gesetzestext orientiert, benachteiligt die Planungssicherheit des Arbeitgebers erheblich und macht wiederum deutlich, dass ein gut gemeintes Gesetz nicht immer vom Gesetzgeber ausreichend durchdacht wurde.

März 2019
Rechtsanwalt Franz Sparla

Fachanwalt für Arbeitsrecht

Familienrecht: Wechselmodell

1. Besteht zwischen den Eltern keine ausreichende Kommunikations- und Kooperationsbereitschaft und konnte eine solche auch trotz verschiedener Versuche in der Vergangenheit mittels professioneller Hilfe Dritter nicht hergestellt werden, scheidet nicht nur die Anordnung eines paritätischen Wechselmodells aus.

2. Vielmehr kommt auch kein erweiterter Umgang in Betracht, der einen regelmäßigen Austausch und eine regelmäßige Abstimmung der Kindeseltern über die Kinder betreffende Alltagsfragen und -belange erfordert

( OLG Koblenz  Beschluss vom 21.12.2017 – 13 UF 676/17)

Wirtschaftsrecht: Finanzkontrolle Schwarzarbeit

Finanzkontrolle Schwarzarbeit (FKS) auf Baustellen

Das Wirtschaftsstrafrecht hat  seine Bedeutung nicht nur im steuerrechtlichen Bereich, sondern auch im Baurecht, insbe­sondere bei größeren Baustellen mit mehr als 10 bzw. und/oder mehr als 20 Subunternehmern.

Die Unternehmer treffen auf den Baustellen Mitwirkungspflichten (§ 17 AEntG, § 5 SchwarzArbG) sowie Aufzeichnungs- und Bereit­stellungspflichten (§ 19 AEntG).

Zu diesen Unterlagen, die ein Arbeitgeber vorzuhalten hat, gehören Niederschriften über die Arbeitsbedingungen, Lohnlisten, Kontrolllisten, Arbeits­zeitnachweise, Urlaubspläne und dergleichen mehr. Der Zoll, zuständig für die Durchsetzung und Überwachung der entsprechenden Unter­nehmerpflichten hat weitgehende Kontrollbefugnisse. Die Beamten der FKS (Finanzkontrolle Schwarzarbeit) tritt bei Durchsuchungen auf Baustellen häufig sehr martialisch auf.

Die FKS hat stichwortartig nachfolgende Aufgaben:

  • Überprüfung der Erfüllung von Meldepflichten und Abführung aller Sozialversicherungsbeiträge
  • Verhinderung illegaler Ausländerbeschäftigung
  • Überprüfung der Einhaltung der Arbeitsbedingungen nach nach den §§ AEntG, AÜG und MiLog,
  • Überprüfung der Mindestentgelte, maßgeblich ist der Gesamt-Tarifstundenlohn, der sich aus dem Tarifstundenlohn und dem Bauzuschlag zusammensetzt (Brutto).

Befugnisse der FKS

  • Betreten von Geschäftsräumen und Grundstücken
  • Befragung der Beschäftigten über Arbeitsbedingungen und Tätigkeiten
  • Einsichtnahme in mitgeführte Unterlagen
  • Überprüfung der Personalien und Ausweise
  • Überprüfung von Fahrzeugen
  • Auskunftspflicht bei anonymer Werbung
  • Herausgabe von Dokumenten
  • Elektronische Daten und vieles mehr

Vorbereitungsmaßnahmen des Unternehmers

Stellen Sie daher frühzeitig sicher, wie die Verhaltensregeln und Zuständigkeiten der einzelnen auf der Baustelle befindlichen Personen sind.

Wer ist Ansprechpartner?

Das Befragungsrecht durch die FKS erzwingt nicht automatisch auch die entsprechende Beantwortung der Frage.
Schulen Sie Ihr Personal entsprechend.
Prüfen Sie auch die Bautagebücher.
Stellen Sie die Verantwortungskette der Mitarbeiter frühzeitig für jede Baustelle zusammen, damit Sie als Unternehmer eine Exkulpationsmöglichkeit haben.

Einzelheiten sollten in internen Schulungen festgehalten und besprochen werden.

Der Katalog der Ordnungswidrigkeiten und Straftaten, der den Unternehmer treffen kann, ist äußerst umfangreich.
Beachten Sie daher die entsprechenden Merkblätter des Zolls.

Schulen Sie Ihre leitenden Mitarbeiter unternehmensintern und achten Sie darauf, dass die Bautagebücher, wie aber auch die Arbeitszeitennachweise etc. jeweils getrennt und nur vollständig aufbewahrt und geführt werden.

Durchsuchung, Verhaftung und vorläufige Festnahmen erfolgen regelmäßig

a) zur Unzeit, d.h. an und vor Wochenenden und/oder Feiertagen
b) an Orten, wo Sie schwer Kontakt aufnehmen können zu außenstehenden Dritten, insbesondere zu Ihrem „Hausanwalt“

Wenn Sie derartige Unannehmlichkeiten befürchten müssen, stellen Sie sicher, dass die Kommunikation auch in „Notfällen“ gesichert ist und Ihr Anwalt über die notwendigen Vollmachten und Geldmittel verfügt, um sicherzustellen, dass Sie oder Ihre Mitarbeiter anwaltlich vertreten sind, bei den Vernehmungen/Anhörungen.

Dies gilt natürlich auch bei Kontrollen auf den Baustellen durch die FKS.

Sinngemäß gilt dies natürlich auch bei Maßnahmen der Finanzbehörden in Verdachtsfällen der Steuerverkürzung wie auch bei Verstößen gegen das GeldwäscheG etc.

Zu diesen vorstehenden u.a. Punkten berate ich Sie gerne persönlich.

April 2018
Rechtsanwalt Franz Sparla

Vertragsrecht: Tacho-Manipulation bei Gebraucht-Wagen

Tachomanipulation bei Abschluss eines Kaufvertrages über ein Gebraucht-Fahrzeug

Das OLG Koblenz hat in seinem Beschluss vom 13.12.2017, AZ: 2 U 496/17 entschieden, dass die tatsächliche Laufleistung eines Gebraucht-Fahrzeuges auch bei vorformulierten Vertragsformularen eine Beschaffenheitsvereinbarung darstellt und keine bloße Wissenserklärung ist. Der Käufer hat daher in derartigen Fällen einen Rückabwicklungsanspruch gegen den Verkäufer, wenn sich herausstellt, dass der Tachostand manipuliert wurde.

März 2018
Rechtsanwalt Franz Sparla